房屋违章搭建要强拆吗？注意几个原则

“违建”成为当前社会的高频词，这无疑与当前国家对于违建的大力打击以及征收过程中“以拆违促拆迁”事件频发有关。而与“违法建筑”有关的事件频繁地出现在各种媒体上，成为百姓热烈讨论的重点话题，这除了反映出社会整体法治意识的进步之外，还反映出百姓对于公权力和私权益的关注。

建筑是不是属于违建，违建是否应该强制拆除，都是需要综合考虑的复杂问题，行政机关在行使违建房屋的拆除权力和其他涉及公民利益的事项时，应当在查明事实的基础上，合理，合法地判断和处理。总之，房屋是不是属于违建，违建是否应该强制拆除，5条原则不可忽略。

一、“认定违建”要尊重百姓财产权，法不溯及既往

需指出的是，“违建”也是行为人通过自身的人力、财力所搭建出来的民法上的“物”，这就存在一个其是否享有物权的问题。即使建筑本身确实违法，但就修建建筑的材料本身，这个物权是客观存在的。同时，究竟一处建筑是不是真的违反《城乡规划法》《土地管理法》等法律的规定，缺乏必要的建设审批手续和证件，都需要严格依法进行认定，而不能仅凭直观感觉。

因此，如果涉案建筑根本就不是违建，却被错误的认定为违建进而实施处罚甚至强拆，那么这个“违建就该强拆”就变成了欲加之罪何患无辞，客观上就构成了对公民合法财产权的肆意践踏。因此，认定这一环节，是极为重要的。事实上，国家法律法规对于哪一类建筑属于违建做了相对具体的规定，一个建筑是否违反了法律法规，它是否缺乏必要的建设审批手续和证件，需要由法律规定的政府部门依法来进行严格认定。通常来说，城市里面，规划部门;农村，国土部门;其他部门，无权认定一般的违建。

此外，法律问题上需要遵循 “法不溯及既往”的法治原则，不能用今天的规定去约束与处罚昨天的行为。在认定违建的大多问题上，当前所适应的是2008年起正式实施的《城乡规划法》，它规定了建设房屋必须要取得相关证件，经过相关审批。而在此之前，适用的是1990年施行的《城市规划法》。实践中很多的房屋都是在08年以前建造的老旧房屋，这些房屋不考虑其建造时间等客观条件直接依照08年新法规来看待与对待，显然是不合理且有失公平的。如果是农村的房屋情况则更为复杂，1982年出台《村镇建房用地管理条例》，才对农村建房的面积有所规定。这些个时间点，在认定违建时都需要考虑进去。

二、信任相互与信任保护原则

征拆维权案例中，存在不少这样的情况，当初是因政府“招商引资”才着手的重点建设项目，或者是受到政府支持的经营性用房，现如今也被认定为是违建并遭到了拆除，这颇有一种“新官不理旧账”的意味。事实上行政机关管理着社会各项公共事务，它有义务保持其政策与行为的连贯性和稳定性，珍视社会公众对其的信任。对于这些因政府支持而起的用房与项目，是不是违建，拆与不拆，有无补偿，都需要有一个明显倾向于群众的答案，它甚至不能被认定成违建予以拆除。

三、拆除不是违建的唯一归宿，不是说查处违建就非得以拆除为手段

《城乡规划法》第64条规定，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。这其实也就是在说，拆除或者强行拆迁只是违建处罚的措施之一，并不是所有的违建都需要被拆除。行政机关掌握着相当程度的自由裁量权，并且行政行为需遵循“最小损害原则”，也即实现依法行政要最小限度的损害行政相对人的权益。因而在实现管理职能过程中，应当选择对相对人造成最小损害的措施，严格把控处罚程度。

四、有些违建伴随着现实需求而存在，没必要一网打尽

行政机关查处违建应当考虑其对规划的影响程度。而有一些违建，其存在源于百姓切实的使用需求，这些违建或许与规划不符，但并不存在多大的社会危害性。行政机关既然有自由裁量权，在查处时就应多斟酌，多考虑百姓的生活需求，有些方便了居民生活的违建其实没必要拆，拆了，反而容易引发矛盾。

例如，南京市城管局、规划局曾于2018年联合发布《关于加强违法建设治理若干问题的实施意见》。这部地方规定中，细化了一些常见的违建类型，对那些现实存在、确有使用需求的违建，行政机关将不予查处。

五、“违建”不能一拆迁就打击，不拆迁不打击

打击违建不容置疑，然而将它与征地拆迁相联系时，总会有一些不单纯的做法，比如平时无作为，征时一刀切;哪里有征地拆迁，哪里就开始查处违建。实践中，“以拆违代(促)拆迁”这种情形已经存在多年了。当事人建造的房屋，长久以来经营、居住都没有任何问题，从未有人找上门进行违建认定与处罚。然只要房屋所在地被划入征收范围，麻烦就会接踵而至，先是被说成是违建，进而遭强拆却无补偿。试问，这个真的公平合理么？

《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。律师通常认为，该条处罚时效限制了行政机关对违建进行处罚时的权力行使，对于那些已经屹立了10年甚至更久的房屋建筑，行政机关再来实施处罚是于法无据的。当然实践中行政机关和法院通常不会这样理解。但无论如何，拆违总是和拆迁相伴相生，从最朴素的价值判断来看，这是有问题的，不正义的。

总之，如果是真的违建，那么它就是不合秩序的存在，有关政府部门需严格依法查处，当事人不能以有关机关的程序问题将这一违法事实合法化。但“一刀切认定违建”、“一味强拆”等手段必须从违建治理工作中摒除出去。用历史和发展的眼光看待问题，严格依法办事，兼顾行政行为的合法性与合理性，减少因拆违引发的对立和纠纷，切实解决群众真正的关切和利益诉求，才是治理违建应要遵循的道路。